La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero, publicada en el BOE el pasado 26 de marzo, y de la que ha sido Ponente el magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos, ha resuelto un recurso de amparo que en su día fue admitido a trámite por apreciar que concurría una especial trascendencia constitucional, en tanto que afectaba a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina: el derecho a la propia imagen de los usuarios de Facebook. La importancia de la sentencia radica en que para resolver el recurso había de pronunciarse sobre los contornos de la protección de la privacidad respecto de las informaciones e imágenes compartidas por los usuarios de redes sociales.
Aunque también estaban implicados el derecho a la intimidad personal y el derecho a la protección de datos de carácter personal, su posible vulneración no fue invocada ante el TC, por lo que este se limitó a examinar los derechos a comunicar libremente información veraz del medio periodístico (art. 20.1 CE) y el derecho a la propia imagen del afectado (art. 18.1 CE).
En este caso, un diario publicó (en la edición en papel y digital) un reportaje sobre un suceso violento (tentativa de homicidio de un hermano y posterior suicidio) donde incluía, entre otros datos personales, la foto del agredido (copiada de su perfil de Facebook), lo que permitía una clara identificación del mismo.
Sin entrar en el debate sobre los criterios de ponderación en la colisión entre los derechos fundamentales a la propia imagen, a la intimidad personal y familiar frente a la libertad de información, nos centraremos en la siguiente cuestión, directamente abordada por la sentencia por su trascendencia constitucional y su carácter determinante de la decisión a adoptar: ¿Puede considerarse que los contenidos subidos a Facebook, accesibles indiscriminadamente a otros usuarios de esa red social, comportan tácitamente una autorización para su reproducción en otros medios de comunicación?
El diario esgrimía que se trataba de un complemento gráfico de un hecho con relevancia pública, que era una foto respetuosa y neutral y que los datos suministrados a las redes sociales permiten el acceso de un conjunto indeterminado de usuarios, por lo que hay un consentimiento tácito: la imagen ya era “pública”. Máxime teniendo en cuenta que dentro de las diversas opciones de privacidad que permite Facebook, el usuario había optado por la menos restrictiva.
El TC analiza las peculiaridades de la sociedad digital, y la utilización no autorizada de la imagen ajena y hace varias afirmaciones de gran interés:
- El usuario de las redes sociales ha pasado de ser un sujeto pasivo receptor de información a un sujeto activo que elabora, modifica, almacena y comparte información.
- Las redes sociales comportan un mayor riesgo de pérdida de control de la información suministrada.
- El hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla el artículo 8.2 de la L.O. 1/1982.
- La necesidad de contar con el consentimiento expreso para la utilización por terceros de la imagen ajena en el entorno digital. “El usuario de Facebook que sube o cuelga o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan sólo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.)”.
- Los riesgos de intromisión han aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales, pero subsiste el mismo principio básico que rige el entorno analógico, es decir, la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y le conciernen.
El TC analiza los avisos legales de Facebook para comprobar cuál es realmente el grado de libertad y consciencia de que dispone el usuario cuando acepta las condiciones del servicio, llegando a varias conclusiones:
- El contrato suscrito por ambas partes es típicamente de los llamados de “adhesión”. Es decir, el usuario no puede negociar nada de lo que ahí esté estipulado.
- Existen dudas relevantes sobre la existencia de una adecuada manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta indiscriminadamente el tratamiento de su imagen por cualquier tercero que pueda tener acceso a ella.
- La redacción de los avisos legales resulta de difícil comprensión para el usuario medio, de modo que no alcanzan su finalidad última, que no es otra que la comprensión por el usuario del objeto, la finalidad y el plazo para el que otorga dicha autorización.
- A la hora de darse de alta en la red social, aparece activado por defecto el mayor grado de publicidad, en contraste con el hecho de que el perfil de acceso completamente público supone un grave riesgo para la seguridad de los datos personales de los usuarios, en la medida en que estos serán accesibles por parte de cualquier usuario de la plataforma.
- Dentro del clausulado se advierte a los terceros que “si obtienes información de los usuarios deberás obtener su consentimiento previo”.
En definitiva, el TC afirma que la información ofrecida “está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales contenidas en un prolijo y extenso documento alojadas en lugares del sitio web de difícil acceso para el usuario”, y concluye que no puede hablarse de un “consentimiento confiable”.
El TC rechaza, así, que exista un consentimiento expreso por parte del titular del derecho a la imagen para su uso por terceros por el solo hecho de haber publicado o “subido” una fotografía suya en su perfil de la red Facebook, cuya finalidad es la interrelación social con otros usuarios. En consecuencia, desestima el recurso de amparo esgrimido por el diario, que esgrimía vulneración por la STS 15 febrero 2017 (que había apreciado intromisión ilegítima).
Reflexiones finales:
A) Los mecanismos de protección del derecho a la privacidad se fueron perfilando jurisprudencialmente en consideración a los riesgos típicos del entorno analógico. La sociedad digital y las redes sociales han cambiado el entorno, y supone, con su incesante tráfico de datos e informaciones, no sólo un incremento de esos riesgos, sino la aparición de otros nuevos. La tutela eficaz del derecho a la privacidad, en sus diferentes vertientes, exige la adaptación del marco de protección: en particular, un reforzamiento de la calidad del consentimiento, y una precisa definición de los límites en la utilización de la información de carácter personal que los particulares van generando. Esta sentencia da un primer paso de no poca importancia, fortaleciendo el derecho a impedir que dicha información de carácter personal pueda ser utilizada por terceros, sin un consentimiento inequívoco, en un ámbito y para finalidades diferentes de los contemplados por el particular al compartirla, salvo que concurran principios o intereses que constitucionalmente lo justifiquen.
B) Aun cuando no se ha valorado la vulneración del derecho de protección de datos, y los derechos que lo garantizan, es evidente que este está presente implícitamente a lo largo de toda la sentencia. En particular, la obligatoriedad de contar con un consentimiento expreso para el tratamiento de la imagen propia por un tercero, así como la necesidad de aportar al usuario la información sobre el tratamiento de sus datos en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso. Aunque no era objeto de esta sentencia pronunciarse sobre la validez de la política de privacidad de Facebook, sí toma en consideración sus deficiencias a fin de valorar la existencia de un consentimiento, a efectos de protección del derecho a la imagen.
C) Queda de manifiesto que aun cuando el uso de las redes sociales se ha extendido a toda la sociedad, ésta no dispone aún de la formación suficiente relativa a sus derechos digitales ni existe una concienciación generalizada en cuanto a la importancia de la privacidad.
D) Es preciso subrayar que en los apartados en los que el TC analiza privacidad en el entorno digital no se cita ninguna sentencia anterior. Es decir, esta sentencia parece dictada con intención de marcar el camino a seguir en los recursos que puedan suscitarse en lo sucesivo.